Rétablir l'égalité sur le marché de la formation. Inscrire dans la loi sur la HEFP la protection de la concurrence prévue par la loi sur les EPF

Le Conseil fédéral est chargé de soumettre au Parlement un projet de modification de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la Haute école fédérale en formation professionnelle (loi sur la HEFP ; RS 412.106) qui soumette les prestations proches du marché de la HEFP aux principes suivants :

• pas d’altération de la concurrence : pour les prestations qui peuvent également être assumées par l’économie privée, la libre concurrence ne doit pas être altérée (sur le modèle de l’art. 10, al. 2, de la loi du 4 octobre 1991 sur les EPF [RS 414.110]) ;

• prix usuels du marché : les prestations proches du marché fournies par la HEFP, qu’elles relèvent de l’art. 20 ou de l’art. 28 de la loi sur la HEFP, sont facturées aux prix usuels du marché (sur le modèle de l’art. 34d, al. 4, de la loi sur les EPF) ;

• transparence de l’établissement des comptes : les charges et les produits des prestations proches du marché doivent être présentés d’une manière compréhensible, séparément du mandat principal financé par des fonds publics ; il faut préciser l’art. 23, al. 3, de la loi sur la HEFP en conséquence ;

• mise en œuvre efficace de l’art. 28, al. 1, de la loi sur la HEFP : il faut notamment préciser la condition selon laquelle les prestations commerciales « ne requièrent pas d’importantes ressources matérielles ou humaines supplémentaires » (art. 28, al. 1, let. c, de la loi sur la HEFP), et la soumettre si nécessaire à un contrôle externe efficace ;

• protection juridique : il faut offrir aux fournisseurs de l’économie privée que les prestations proches du marché de la HEFP affectent dans leurs intérêts économiques dignes d’être protégés une protection juridique qui définisse clairement la légitimation à recourir et l’objet du recours.

La présente motion ne vise nullement à remettre en cause le mandat légal principal de la HEFP. La formation et la formation continue des responsables de la formation professionnelle, la recherche dans ce domaine et les prestations présentant un intérêt public prépondérant sont importantes pour la qualité et pour la cohérence de la formation professionnelle à l’échelle de la Suisse. Il est d’autant plus nécessaire d’établir une distinction claire entre elles et les activités que la HEFP mène comme fournisseur de prestations commerciales ou proches du marché. Dans sa réponse à l’interpellation Wasserfallen 23.3126, le Conseil fédéral a lui-même reconnu qu’une partie des prestations proposées par le Centre pour le développement des métiers de la HEFP concernait des prestations commerciales, précisant qu’il s’agit de services de conseil, d’accompagnement, de révision, d’évaluation et de formation. Il existe dans ces domaines des chevauchements avec les prestations proposées par des fournisseurs privés, ce qui suscite des questions sur la neutralité en matière de concurrence, les prix usuels du marché, la transparence de l’établissement des comptes et l’efficacité des contrôles.

La HEFP est un établissement fédéral de droit public qui a pour principales missions de proposer des formations et des formations continues destinées aux responsables de la formation professionnelle ainsi que des filières d’études destinées aux spécialistes de la formation professionnelle, et de mener des activités de recherche dans le domaine de la formation professionnelle (art. 1 et 4, al. 1 à 3, de la loi sur la HEFP). Elle peut fournir d’autres prestations en vertu de l’art. 4, al. 4, de la loi sur la HEFP et des prestations commerciales à des tiers en vertu de l’art. 28 de la loi sur la HEFP.

Elle bénéficie à ce titre d’indemnités octroyées par la Confédération (art. 19 de la loi sur la HEFP), de l’exonération de tout impôt sur ses prestations non commerciales (art. 26 de la loi sur la HEFP) et de la location de biens-fonds appartenant à la Confédération pour un loyer approprié (art. 27 de la loi sur la HEFP). Ces avantages structurels lui permettent d’opérer, sur un marché privé qui fonctionne, à des conditions inaccessibles pour les fournisseurs privés.

La loi sur la HEFP ne protège pas suffisamment la concurrence :

• elle n’interdit pas expressément l’altération de la concurrence, comme le fait l’art. 10, al. 2, de la loi sur les EPF pour les EPF et les établissements de recherche ;

• son art. 28, al. 2, se contente d’exiger pour les prestations commerciales des prix couvrant au moins les coûts, tandis que l’art. 34d, al. 4, de la loi sur les EPF exige que les prestations soient fournies au prix du marché ;

• ses art. 20 et 28 font cohabiter deux régimes qui, faute d’une réglementation cohérente, ouvrent une voie de contournement pour les prestations proches du marché.

L’art. 28, al. 1, let. c, de la loi sur la HEFP, qui précise que les prestations commerciales ne sont autorisées que si « elles ne requièrent pas d’importantes ressources matérielles ou humaines supplémentaires », est en fait vidé de sa substance et c’est particulièrement regrettable. Selon son rapport de gestion 2025, la HEFP emploie sur ses sites répartis entre les trois régions linguistiques 268 personnes (203 équivalents temps plein). Selon son organigramme, environ 40 d’entre elles travaillent au Centre pour le développement des métiers, l’un de ses quatre secteurs opérationnels de rang équivalent (avec Formation, Recherche & développement, et Services), doté de son propre responsable national et de trois domaines (Formation professionnelle initiale, Expert aux examens et mise en œuvre de la formation professionnelle initiale et Formation professionnelle supérieure). Ce secteur proche du marché concentre donc près d’un sixième de l’effectif total. Il ne s’agit donc pas d’une activité marginale par rapport au mandat principal, mais d’un secteur d’activité institutionnalisé et alimenté en continu. La condition légale de ne pas requérir « d’importantes ressources matérielles ou humaines supplémentaires » n’est donc plus remplie. La présente motion vise à étendre, par analogie, à la HEFP les règles qui s’appliquent depuis des années au domaine des EPF afin de garantir le respect des conditions énoncées à l’art. 28 de la loi sur la HEFP. Son but n’est pas de restreindre le mandat public principal de la HEFP mais d’établir la cohérence de la législation fédérale et les conditions d’une concurrence équitable sur le marché de la formation.

Il faut concevoir l’organisation et le financement des activités proches du marché, notamment dans le domaine du développement professionnel, de manière à éviter les subventions croisées et les distorsions de la concurrence, et à inscrire strictement les prestations commerciales dans le cadre légal autorisé.

La motion rend compte d’une préoccupation en soi légitime : les prestations commerciales des institutions financées par les pouvoirs publics ne doivent pas altérer la concurrence. Ce principe découle directement des art. 27 et 94 Cst. (RS 101), comme l’a déjà attesté à plusieurs reprises le Tribunal fédéral (voir ATF 138 I 378 – Glarnersach ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_582/2016 du 22 mai 2017 – OFCOM/UZH). En conséquence, les prestataires privés ne bénéficient d’aucune protection générale contre la concurrence exercée par les entreprises étatiques. Lorsqu’une entreprise étatique exerce une activité économique, elle ne constitue qu’un concurrent supplémentaire, de sorte qu’on n’est pas en présence d’une restriction de la liberté économique individuelle, aussi longtemps que la mesure étatique ne revient pas à quasiment évincer l’offre privée (ATF 138 I 378 consid. 6.2.2). Cette activité économique de l’État doit cependant se fonder sur une base légale formelle, poursuivre un intérêt public et demeurer proportionnée au but visé (art. 36 Cst.). Il convient par ailleurs de respecter le principe de la neutralité de l’État en matière de concurrence (art. 94 Cst.). Autrement dit, l’État doit être soumis aux mêmes règles que les prestataires privés. Un subventionnement transversal est donc interdit, dans la mesure où il est accordé de manière systématique et est donc susceptible de fausser la concurrence (ATF 138 I 378 consid. 9.1).

La loi sur la HEFP (RS 412.106) tient déjà compte de ces dispositions constitutionnelles. Elle spécifie que les prestations commerciales sont liées à un certain nombre de conditions et sont à fournir à des prix couvrant au moins les coûts, et interdit leur subventionnement croisé (art. 28). De même, elle permet d’assurer la transparence (art. 23) et la surveillance (art. 30) des prestations commerciales. En effet, les bases juridiques ainsi que les instruments de pilotage et de contrôle existants sont conformes aux normes du gouvernement d’entreprise de la Confédération et, partant, à celles applicables aux institutions comparables. La protection juridique est elle aussi assurée (art. 25a PA).

La HEFP a un mandat spécifique au sein du système de formation professionnelle. Parmi ses attributions figure expressément le soutien aux partenaires de la formation professionnelle (que sont la Confédération, les cantons et les organisations du monde du travail) en matière de conception et de développement de la formation professionnelle. Cette tâche s’inscrit dans une mission de service public et se distingue des services de conseil et des prestations de formation que propose le marché. Une obligation générale d’alignement des prix des prestations proches du marché, qui poursuivent un intérêt public prépondérant, sur les prix habituellement pratiqués par celui-ci ne tiendrait pas compte des particularités de la formation professionnelle (exemples : professions à faible effectif, spécificités d’une région linguistique, projets de révision complexes ou cours destinés à des fonctions d’importance systémique telles que celle d’expert aux examens).

Il convient d’ajouter qu’actuellement, les prestations commerciales de la HEFP sont menées à bien par seulement 5,75 équivalents plein temps, ce qui correspond à moins de 3 % de l’effectif, et que pour ces prestations, un calcul complet des coûts vient attester que ceux-ci sont couverts par les prix pratiqués et qu’il n’y a pas de subventionnement croisé.

Les principaux points soulevés par la motion ont été pris en compte lors de l’édiction de la loi sur la HEFP et sont réglés explicitement à l’art. 28 (voir message relatif à la loi sur la HEFP ; FF 2020 641). Dans ces conditions, le Conseil fédéral ne voit pas la nécessité de réglementer davantage et rejette les mesures de durcissement demandées par la motion.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

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